El Tribunal Supremo ha fijado doctrina sobre las reducciones de jornada retribuidas a funcionarios para cuidar hijos con enfermedad grave en una sentencia que resuelve en contra de la Comunidad de Madrid en el caso de un profesor de secundaria con una hija con autismo. La escolarización de la niña, con un horario en gran parte coincidente con el de sus padres, ambos trabajadores en la enseñanza pública, no debe ser óbice para que el padre consiga modificar su horario laboral.
En la reciente STS n.º 1335/2022, de 20 de octubre de 2022, ECLI:ES:TS:2022:3745 entiende que existe interés casacional para la formación de jurisprudencia sobre si el artículo 49.e) del EBEP resulta de aplicación en aquellos supuestos en que no resulta necesaria la hospitalización del menor; y si, entendiendo que no resulta necesaria dicha hospitalización, el cuidado directo, continuo y permanente, puede ser interpretado de forma compatible con la escolarización del menor.
Para ello el Alto Tribunal interpreta el contenido del artículo 49.e) de la Ley 7/2007, de 12 de abril Estatuto Básico del Empleado Público, así como en el artículo 2.1 del Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio, para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave.
Tomando como referencia la STS, rec. 78/2018, de 3 de junio de 2020, ECLI:ES:TS:2020:1318, la Sala entiende que el art. 49 e) del EBEP resulta de aplicación en aquellos supuestos en que no resulta necesaria la hospitalización del menor, pero si es necesario un cuidado directo, continuo y permanente, aunque el menor se encuentre escolarizado.
«(…) el hecho de que la menor esté escolarizada en un centro escolar, en el que existan terapeutas y profesionales especializados no dispensa de la atención permanente y la colaboración de los padres con aquellos; teniendo que acudir los padres, en muchas ocasiones no solo a sesiones de formación e información impartidas por aquellos profesionales, sino también a auxiliarles durante el horario escolar, como a recoger a la menor del centro ante el menor inconveniente. A las dificultades añadidas durante la estancia de la menor en el centro escolar se suma el hecho de que no existe una ruta de autobús para llevar a la menor al centro escolar especial; de tal forma que, diariamente, el desplazamiento hacia y desde el centro debe ser realizado por los propios progenitores (lo que no siempre es compatible con la jornada laboral de aquellos).»
Es decir, la escolarización no es óbice para la concesión del permiso, pero siempre que resulte necesario un cuidado directo, continuo y permanente, «(…) el artículo 49 e) del Estatuto Básico del Empleado Público resulta de aplicación en aquellos supuestos en que no resulta necesaria la hospitalización del menor, pero si es necesario un cuidado directo, continuo y permanente, aunque el menor se encuentre escolarizado».
La resolución del Supremo contradice lo dicho en febrero de 2020 por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM) y restablece el criterio del juzgado de instancia, el Contencioso-Administrativo número 5 de Madrid, que había dado inicialmente la razón al funcionario autonómico.
El profesor acudió a los tribunales en 2018 para lograr reducir su jornada en un cincuenta por ciento, con mantenimiento de las retribuciones, para poder cuidar a su hija, con una discapacidad del 68 por ciento y un alto nivel dependencia -con trastorno severo de la conducta y discapacidad intelectual-, tras haber sido rechazada su petición por parte de las autoridades autonómicas.
La denegación tuvo lugar por no acreditar los padres, a juicio de la Administración, la necesidad de la menor de requerir una atención directa, continua y permanente equiparable a la que precisaría de estar hospitalizada, alegando la Comunidad de Madrid que este era el requisito contemplado en el Estatuto Básico del Empleado Público.
No obstante, el padre alegó ante la justicia que la madre de la pequeña había disfrutado de un permiso similar al que él ahora reclamaba unos años antes, durante el curso escolar 2014-2015, y en primera instancia le dieron la razón. El permiso, no obstante, fue recurrido ante el TSJ por los servicios jurídicos de la Comunidad de Madrid, que alegaron que este tipo de reducciones debe estar condicionado a que el cuidado que necesita el menor sea permanente, directo y continuo, algo que no consideraban que se diera en este caso.
Esto es porque la niña se encontraba escolarizada y durante este tiempo consideraba la administración que su cuidado se encontraba «delegado». En su recurso, la Administración hizo alusión a la coincidencia entre la jornada trabajo del recurrente y de su esposa, también profesora -de nueve o diez de la mañana a tres y cuarto de la tarde-, y el tiempo de escolarización de la menor -de diez de la mañana a cuatro y media de la tarde-, lo que excluía ‘de facto’ que la reducción de horas de trabajo fuera a ser empleada en el cuidado de la menor.
«Las necesidades generales de la familia o de los progenitores, por muy perentorias que puedan considerarse, no justifican la reducción de jornada que se interesa; ni la necesidad de asistencia de los padres a sesiones de formación (…) ni la de preparar y presentarse a oposiciones cada dos años para mejorar y mantener el puesto de trabajo, hasta ahora de carácter interino; algo claramente ajeno al cuidado de la menor», añadió la Comunidad de Madrid ante el TSJ. Tampoco veía la Administración necesario rebajar la jornada al padre por el hecho de que el trastorno autista de la pequeña tuviera un elevado riesgo de requerir hospitalización, ya que en tal caso los padres podrían solicitar los permisos correspondientes.
El padre aportó por su parte un informe del Servicio de Psiquiatría del Hospital General Universitario Gregorio Marañón que recogía una a necesidad de una atención continua y permanente de los progenitores con respecto a la realización de todas las actividades de la vida diaria de la menor, y “junto con el apoyo” del equipo psicopedagógico especializado del Centro Escolar.
Explicó además que debían acudir en muchas ocasiones a sesiones de impartidas por el equipo de psiquiatría, y también a otras durante el horario escolar, como recoger a la menor del centro ante el menor inconveniente. A las dificultades añadidas durante la estancia de la menor en el centro escolar se sumaba el hecho de que no existía una ruta de autobús para llevar a la menor al centro escolar especial.
El Supremo resuelve en favor de la familia al entender que fue el juez de instancia el que «entendió de forma adecuada la interpretación que debe darse a los preceptos controvertidos», por lo que desestima la apelación presentada por la Comunidad de Madrid y anula la sentencia del TSJ.
Para resolver el caso se remite a una sentencia de junio de 2020 donde se resolvió una petición similar, en un caso de un bebé con cáncer. En dicha ocasión se tuvo en cuenta el Acuerdo de la Comisión del Empleo Público en relación con la legislación que regula el estatuto del funcionario, que decía que podía aplicarse la reducción de jornada a estos casos » sin que se exija sistemáticamente que el ingreso hospitalario prolongado».
Añadía dicha sentencia que había que tenerse en cuenta también que «es notorio que los centros docentes públicos españoles suelen carecer de personal sanitario para atender necesidades sanitarias de carácter permanente o que requieran una atención sanitaria continuada en el tiempo».
En nuestra opinión, el criterio que sigue el Alto Tribunal es acertado. La concesión del permiso cabe en aquellos supuestos que no precisen de hospitalización, siempre que sea necesario un cuidado directo, continuo y permanente, aunque el menor se encuentre escolarizado.
En España, no existen centros docentes adecuados para tratar estos trastornos en los niños. Es muy razonable que los padres deban asistir a sesiones informativas para lidiar con este tipo de enfermedades. El cuidado de los niños con este tipo de patologías precisa de una dedicación mucho mayor que la de cualquier otro niño que no las padece. Además, en el presente caso, no existe una ruta de autobús que permita trasladar a la menor al centro escolar especial, de forma que ese traslado diariamente es hecho por los padres lo que no es compatible con su jornada laboral. El derecho a la educación y el cuidado de la menor debe primar sobre cualquier otra circunstancia.
